對(duì)《房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的修改建議
來(lái)源：www.beiwo888.cn 時(shí)間：2004-11-10
自2002年7月至2004年6月，根據(jù)公開的信息統(tǒng)計(jì)分析顯示，我國(guó)信托公司累計(jì)發(fā)行了156個(gè)集合信托品種，募集了153.0億元，投向于房地產(chǎn)領(lǐng)域，信托資金比重占當(dāng)期所有集合信托品種的37％，成為第一大主要投向。此時(shí)出臺(tái)《房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》，具有積極的意義，能夠進(jìn)一步規(guī)范房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)。這一規(guī)章于2004年10月19日公示，全文共六章，六十條，含一個(gè)附件。
總體評(píng)價(jià)
與《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引》相比，該意見稿內(nèi)容文字更多，政策限制相對(duì)寬松。它是第一個(gè)專項(xiàng)信托業(yè)務(wù)規(guī)章。估計(jì)花費(fèi)了相當(dāng)?shù)娜肆?、時(shí)間，反映了非銀部對(duì)這一業(yè)務(wù)的重視。
從這一政策動(dòng)向看，監(jiān)管部門在一定程度上開始考慮信托品種公募，但配套的公開營(yíng)銷宣傳、強(qiáng)制性公開信息披露等相關(guān)制度尚未出臺(tái)。
如果這一規(guī)章得以充分利用，一些信托公司可能加快向房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金方向發(fā)展，將逐漸形成房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特色。
在擬制信托業(yè)法規(guī)制度時(shí)，需要有法規(guī)體系設(shè)計(jì)的總體考慮。一般而言，《信托法》、《信托業(yè)法》宜作為第一層次；《信托投資公司管理辦法》、《資金信托業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》作為第二層次；《信托業(yè)務(wù)信息披露規(guī)定》、信托稅制、信托會(huì)計(jì)核算辦法等作為第三層次；作為一項(xiàng)專項(xiàng)規(guī)定，該辦法應(yīng)該屬于第四層次，宜以“指引”的形式出現(xiàn)，對(duì)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)做出方向性指導(dǎo)。明確這一定位，對(duì)于設(shè)計(jì)該規(guī)章的文章結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的取舍具有重要作用。
該征求意見稿對(duì)業(yè)務(wù)中的某些細(xì)節(jié)提出了過多約束。在遵守法律法規(guī)的前提下，應(yīng)考慮當(dāng)事人的民意自治，尤其一些細(xì)節(jié)并不涉及風(fēng)險(xiǎn)因素。
關(guān)于信托業(yè)務(wù)的一般性規(guī)定，應(yīng)該列入《資金信托業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》等之中，不適合在該辦法中明確。其它信托業(yè)務(wù)同樣涉及的共性內(nèi)容，例如內(nèi)控機(jī)制、流程管理等，盡量避免在該規(guī)章中出現(xiàn)。
既然是專項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)該力求體現(xiàn)房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，例如限定可以利用信托資金的項(xiàng)目類型、開發(fā)商的選擇、風(fēng)險(xiǎn)控制條件、超過200份的品種發(fā)行條件、信息披露內(nèi)容。
該征求意見稿主要考慮了信托公司向開發(fā)商開發(fā)融資方式，未能考慮到信托公司募集資金自主開發(fā)，以及房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目（主要是租賃）的融資情形。即使是開發(fā)融資，最好分別對(duì)貸款、股權(quán)增資、股權(quán)收購(gòu)等不同資金運(yùn)用方式分別規(guī)定。
房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)中，同樣還包含土地一級(jí)開發(fā)、個(gè)人住房按揭貸款、購(gòu)買銀行房地產(chǎn)債權(quán)、房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化（或信托化）業(yè)務(wù)，該征求意見稿對(duì)此沒有提及具體規(guī)定，留下空白。
該辦法對(duì)信托公司的董事會(huì)的作用給予了高度重視，但是否有必要所有項(xiàng)目經(jīng)信托公司董事會(huì)批準(zhǔn)？應(yīng)該允許信托公司根據(jù)金額大小分級(jí)決策。按照該征求意見稿的要求，在許多情況下都要律師出具法律意見書，是否有此必要？律師未必有工程方面的專長(zhǎng)。審議環(huán)節(jié)過多，聘請(qǐng)不必要的中介機(jī)構(gòu)，只會(huì)降低信托業(yè)務(wù)效率，增加成本。信托業(yè)務(wù)之所以優(yōu)于上市公司發(fā)行股票融資，重要的一個(gè)優(yōu)勢(shì)就是效率高。
該規(guī)章對(duì)若干房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)涉及的風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)、因素，提出了控制要求，但一些要求流于形式，或過于簡(jiǎn)單，或不具有可操作性。
對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)商沒有樹立扶優(yōu)汰劣的指導(dǎo)思想。信托公司作為金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)該幫助優(yōu)質(zhì)、有實(shí)力的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)做大做強(qiáng)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。過度使用財(cái)務(wù)杠桿、高負(fù)債經(jīng)營(yíng)的小企業(yè)，不能成為信托資金的使用人。
細(xì)節(jié)分析
第6條絕對(duì)禁止關(guān)聯(lián)交易，過于嚴(yán)格，與《信托法》規(guī)定的例外處理相矛盾。第7條的規(guī)定使得信托公司及其關(guān)聯(lián)人不能利用信托資金自主開發(fā)、經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)項(xiàng)目。不是所有的關(guān)聯(lián)交易都是惡性，都侵害投資人利益，應(yīng)該禁止不當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易。至于不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的界定，應(yīng)該抓緊制定《信托業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)交易規(guī)定》之類的規(guī)章，加以約束。
根據(jù)第11條之規(guī)定，信托公司應(yīng)當(dāng)制定《房地產(chǎn)集合信托計(jì)劃》和《房地產(chǎn)信托資金管理及處分說明書》。兩者在刊載的內(nèi)容上有無(wú)區(qū)別？是否有必要做成兩個(gè)文件？是否有必要制作《房地產(chǎn)資金信托合同》范本？對(duì)于信托業(yè)務(wù)文件，原則上內(nèi)容要全面，界限要分明。應(yīng)該如同上市公司的招股說明書，盡可能細(xì)化、充實(shí)《信托計(jì)劃書》，取消《房地產(chǎn)信托資金管理及處分說明書》，而信托合同僅記錄投資人信息、認(rèn)購(gòu)金額、信托關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等簡(jiǎn)要信息，爭(zhēng)取將信托合同逐步發(fā)展成為一種受益憑證或有價(jià)證券！即使需要范本，宜出現(xiàn)在《信托品種信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》之類的規(guī)章中。
第16、17、18條提及的保管人，是否屬于信托關(guān)系當(dāng)事人？如果保管人（商業(yè)銀行）屬于受托人角色，商業(yè)銀行在承接辦理信托事務(wù)，這有悖于國(guó)家分業(yè)經(jīng)營(yíng)政策。如商業(yè)銀行作為共同受托人，根據(jù)《信托法》規(guī)定，要與信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任！
在第25條中，要求出具投資分析報(bào)告，該報(bào)告與《可行性研究報(bào)告》有何區(qū)別？?jī)?nèi)容重復(fù)的文本宜盡量避免。該報(bào)告對(duì)與證券投資信托品種比較適用，不適合房地產(chǎn)信托項(xiàng)目。該報(bào)告也沒有必要向董事會(huì)提交。
第29條規(guī)定了信托公司、銀行收取管理費(fèi)、保管費(fèi)的比例標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)沒有必要，應(yīng)該允許信托當(dāng)事人自由協(xié)商。當(dāng)房地產(chǎn)信托資金未能實(shí)現(xiàn)收益時(shí)，信托投資公司和保管人不得收取管理費(fèi)或保管費(fèi)，該規(guī)定在有些項(xiàng)目中難以界定，因?yàn)轫?xiàng)目期間產(chǎn)生收益，不能說明信托期滿一定成功，若一直不能分配期間收益，信托公司每年業(yè)務(wù)收入如何而來(lái)？
根據(jù)第8、32、33條之規(guī)定，對(duì)于集合信托品種發(fā)行超過200份的報(bào)批，無(wú)法判斷是審批制，還是核準(zhǔn)制；實(shí)行的是項(xiàng)目審核還是信托公司資格審核。如果是每一次發(fā)行，都要上報(bào)，銀監(jiān)會(huì)（各地銀監(jiān)局）在30天內(nèi)能審核什么？如果延長(zhǎng)時(shí)間，那如同上市公司發(fā)行股票融資，效率極低，失去了信托融資的天然優(yōu)勢(shì)。而且，審批制易導(dǎo)致權(quán)力尋租，有悖于《行政許可法》。核準(zhǔn)與審批存在差異，核準(zhǔn)制只要求監(jiān)管部門根據(jù)事先提出的標(biāo)準(zhǔn)、條件，進(jìn)行形式審查，而非實(shí)質(zhì)性審查。綜合考慮，最好實(shí)行對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目的核準(zhǔn)制。
第31條第（五）點(diǎn)規(guī)定，連續(xù)兩年盈利、信托業(yè)務(wù)收入占總收入的60％以上，這兩個(gè)條件過于嚴(yán)格。因?yàn)楝F(xiàn)在的信托公司都是重新登記而來(lái)，存量資產(chǎn)質(zhì)量狀況較差，因此造成盈利狀況不佳；而規(guī)范的信托業(yè)務(wù)在2002年7月才開始，信托業(yè)務(wù)收入比重較低，有待發(fā)展。故應(yīng)主要考慮改換成其它標(biāo)準(zhǔn)，譬如，在最近若干時(shí)期（如3年）內(nèi)到期的房地產(chǎn)信托品種沒有失敗，正在運(yùn)作的房地產(chǎn)信托品種經(jīng)營(yíng)正常。
另外，可以考慮在第31條中增加可操作的條件，例如，開發(fā)商具有一級(jí)資質(zhì)，開發(fā)商在項(xiàng)目中的自有資金出資率達(dá)到45％以上，房地產(chǎn)抵押率（房地產(chǎn)估值與信托融資額的比例）小于40％，聘請(qǐng)了甲級(jí)監(jiān)理單位、一級(jí)工程施工總承包企業(yè)。對(duì)于開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目，信托公司至少擁有建筑師、結(jié)構(gòu)工程師、機(jī)電設(shè)備工程師、造價(jià)工程師從（專）業(yè)資質(zhì)證書及其從業(yè)經(jīng)歷的工作人員各一名以上；對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，信托公司至少擁有房地產(chǎn)評(píng)估師、工程背景的會(huì)計(jì)師各一名以上；最近年（季度、月）份超過200份合同的信托品種項(xiàng)下信托財(cái)產(chǎn)占信托公司管理的所有信托財(cái)產(chǎn)總額的比例不得超過一定比例（例如70％）。
筆者無(wú)法得知制定第36、37條的依據(jù)，應(yīng)該給信托公司開發(fā)業(yè)務(wù)的自由空間，自主決定，因?yàn)檫@些內(nèi)容不涉及風(fēng)險(xiǎn)因素。制定第38條規(guī)定的本意是好的，避免風(fēng)險(xiǎn)集中，防范單一項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，但無(wú)法規(guī)避系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)（例如房地產(chǎn)市場(chǎng)整體蕭條）。目前信托公司如此操作難度頗大，因?yàn)樾磐泄就瑫r(shí)尋找洽談多個(gè)項(xiàng)目、多個(gè)項(xiàng)目在同一時(shí)間需要融資、日常同時(shí)管理多個(gè)項(xiàng)目，三階段工作都不易，對(duì)信托公司的人員數(shù)量、專業(yè)能力要求相當(dāng)高。現(xiàn)階段信托公司剛剛起步，應(yīng)該允許有一個(gè)過渡期。
第41條反映的問題是所有信托業(yè)務(wù)的共性問題，應(yīng)該在信托公司治理準(zhǔn)則、內(nèi)部控制指引之類的規(guī)章中出現(xiàn)，該辦法沒有必要涉及。
第43條對(duì)不符合“四證”的房地產(chǎn)信托貸款允許例外處理，使得開發(fā)商過度利用財(cái)務(wù)杠桿，加大了信托業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。信托公司不應(yīng)與實(shí)力較弱的開發(fā)商合作。最好參照《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引》，與商業(yè)銀行采取同樣標(biāo)準(zhǔn)，“四證”不全不得發(fā)放信托貸款。這是處于發(fā)展初級(jí)階段的信托業(yè)所需要的。
第44條描述了“合格投資者”概念，筆者認(rèn)為沒有必要參照美國(guó)《投資公司法》的相關(guān)規(guī)定。而且，并不是投資者擁有高額財(cái)產(chǎn)就能成為合格投資者。如果投資者將個(gè)人財(cái)產(chǎn)的大部分購(gòu)買信托品種，同樣蘊(yùn)含高風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樾磐衅贩N的風(fēng)險(xiǎn)主要在于業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)并不因?yàn)槲绣X人而降低，沒有任何證據(jù)證明有錢人的風(fēng)險(xiǎn)承受能力高于中小投資者。
第45條規(guī)定，在“四證”不全時(shí)，需要信托公司聘請(qǐng)獨(dú)立律師就辦證是否存在法律障礙等出具專門意見這一做法，沒有實(shí)際意義，律師沒有關(guān)于辦證等工程專業(yè)方面的判斷能力。法律意見書并不適合所有業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，不一定能發(fā)揮期望中的作用，只是增加一種感覺上的“保險(xiǎn)”，增加信托業(yè)務(wù)成本。律師應(yīng)該在發(fā)行、日常管理、清算終止階段的各種法律文本擬制、權(quán)利憑證與資產(chǎn)權(quán)屬審核、當(dāng)事人主體資格核實(shí)等方面發(fā)揮作用。
第21、49條規(guī)定的房地產(chǎn)信托資金使用人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）條件過于原則，可以增加具體標(biāo)準(zhǔn)，如開發(fā)商的自有流動(dòng)資金達(dá)到一定規(guī)模，開發(fā)商及其法人代表與高管最近若干年內(nèi)未曾發(fā)生樓盤開發(fā)失?。ㄉ形赐耆珒斶€銀行或其他金融機(jī)構(gòu)債務(wù)），最近若干年內(nèi)未受到法律制裁與行政處罰，法人代表與高管尚未償還的個(gè)人債務(wù)限定在一定金額內(nèi)，且未曾發(fā)生違約拖欠情況。
第50條規(guī)定未經(jīng)核準(zhǔn)的房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)將進(jìn)行處罰，如果是指非信托公司的企業(yè)或機(jī)構(gòu)的行為，應(yīng)該如此執(zhí)行；如果對(duì)信托公司而言，這與目前實(shí)行的備案制矛盾。原文描述模糊，應(yīng)該明確界定。
辦法未規(guī)定的重要問題
對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目后續(xù)資金不足、銷售不暢、工程質(zhì)量等問題造成信托品種到期不能順利結(jié)束的情形，該規(guī)章沒有規(guī)定相應(yīng)處理程序。第26條第二款規(guī)定過于嚴(yán)格，對(duì)于信托公司募集資金成功后，項(xiàng)目可能面臨的重大取舍、增減調(diào)整，沒有約定相應(yīng)變更程序。
在第5條中，對(duì)信托資金運(yùn)用方式做出了例舉，但未能預(yù)料到可能出現(xiàn)利用信托資金炒地皮，炒樓花，炒二手房，制造房地產(chǎn)泡沫的情形，沒有制定相應(yīng)禁止性條款。
如果開始實(shí)行公募，相應(yīng)的營(yíng)銷廣告宣傳、面向?qū)姀?qiáng)制性披露信息等措施，成為必要。只有這些配套政策出臺(tái)，才能使得房地產(chǎn)信任公募業(yè)務(wù)得以真正推動(dòng)起來(lái)。
對(duì)于房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的信息披露內(nèi)容，應(yīng)該提出具有房地產(chǎn)特色的特別要求，例如，要求披露投資發(fā)展商、項(xiàng)目開發(fā)商、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位簡(jiǎn)況，工程總體造價(jià)與資金籌集來(lái)源，有關(guān)文件的申請(qǐng)與辦理手續(xù)、結(jié)果情況，工程預(yù)算執(zhí)行情況，監(jiān)理報(bào)告，進(jìn)度與質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等。
(xintuo摘自鄧舉功信托研究室)