對《房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的修改建議
來源：www.beiwo888.cn 時間：2004-11-10
自2002年7月至2004年6月，根據(jù)公開的信息統(tǒng)計分析顯示，我國信托公司累計發(fā)行了156個集合信托品種，募集了153.0億元，投向于房地產(chǎn)領(lǐng)域，信托資金比重占當期所有集合信托品種的37％，成為第一大主要投向。此時出臺《房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》，具有積極的意義，能夠進一步規(guī)范房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)。這一規(guī)章于2004年10月19日公示，全文共六章，六十條，含一個附件。
總體評價
與《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險管理指引》相比，該意見稿內(nèi)容文字更多，政策限制相對寬松。它是第一個專項信托業(yè)務(wù)規(guī)章。估計花費了相當?shù)娜肆?、時間，反映了非銀部對這一業(yè)務(wù)的重視。
從這一政策動向看，監(jiān)管部門在一定程度上開始考慮信托品種公募，但配套的公開營銷宣傳、強制性公開信息披露等相關(guān)制度尚未出臺。
如果這一規(guī)章得以充分利用，一些信托公司可能加快向房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)投資基金方向發(fā)展，將逐漸形成房地產(chǎn)經(jīng)營特色。
在擬制信托業(yè)法規(guī)制度時，需要有法規(guī)體系設(shè)計的總體考慮。一般而言，《信托法》、《信托業(yè)法》宜作為第一層次；《信托投資公司管理辦法》、《資金信托業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》作為第二層次；《信托業(yè)務(wù)信息披露規(guī)定》、信托稅制、信托會計核算辦法等作為第三層次；作為一項專項規(guī)定，該辦法應(yīng)該屬于第四層次，宜以“指引”的形式出現(xiàn)，對房地產(chǎn)業(yè)務(wù)做出方向性指導(dǎo)。明確這一定位，對于設(shè)計該規(guī)章的文章結(jié)構(gòu)、內(nèi)容的取舍具有重要作用。
該征求意見稿對業(yè)務(wù)中的某些細節(jié)提出了過多約束。在遵守法律法規(guī)的前提下，應(yīng)考慮當事人的民意自治，尤其一些細節(jié)并不涉及風(fēng)險因素。
關(guān)于信托業(yè)務(wù)的一般性規(guī)定，應(yīng)該列入《資金信托業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》等之中，不適合在該辦法中明確。其它信托業(yè)務(wù)同樣涉及的共性內(nèi)容，例如內(nèi)控機制、流程管理等，盡量避免在該規(guī)章中出現(xiàn)。
既然是專項規(guī)定，應(yīng)該力求體現(xiàn)房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的特點，例如限定可以利用信托資金的項目類型、開發(fā)商的選擇、風(fēng)險控制條件、超過200份的品種發(fā)行條件、信息披露內(nèi)容。
該征求意見稿主要考慮了信托公司向開發(fā)商開發(fā)融資方式，未能考慮到信托公司募集資金自主開發(fā)，以及房地產(chǎn)經(jīng)營項目（主要是租賃）的融資情形。即使是開發(fā)融資，最好分別對貸款、股權(quán)增資、股權(quán)收購等不同資金運用方式分別規(guī)定。
房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)中，同樣還包含土地一級開發(fā)、個人住房按揭貸款、購買銀行房地產(chǎn)債權(quán)、房地產(chǎn)資產(chǎn)證券化（或信托化）業(yè)務(wù)，該征求意見稿對此沒有提及具體規(guī)定，留下空白。
該辦法對信托公司的董事會的作用給予了高度重視，但是否有必要所有項目經(jīng)信托公司董事會批準？應(yīng)該允許信托公司根據(jù)金額大小分級決策。按照該征求意見稿的要求，在許多情況下都要律師出具法律意見書，是否有此必要？律師未必有工程方面的專長。審議環(huán)節(jié)過多，聘請不必要的中介機構(gòu)，只會降低信托業(yè)務(wù)效率，增加成本。信托業(yè)務(wù)之所以優(yōu)于上市公司發(fā)行股票融資，重要的一個優(yōu)勢就是效率高。
該規(guī)章對若干房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)涉及的風(fēng)險環(huán)節(jié)、因素，提出了控制要求，但一些要求流于形式，或過于簡單，或不具有可操作性。
對房地產(chǎn)開發(fā)商沒有樹立扶優(yōu)汰劣的指導(dǎo)思想。信托公司作為金融機構(gòu)，應(yīng)該幫助優(yōu)質(zhì)、有實力的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)做大做強，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置。過度使用財務(wù)杠桿、高負債經(jīng)營的小企業(yè)，不能成為信托資金的使用人。
細節(jié)分析
第6條絕對禁止關(guān)聯(lián)交易，過于嚴格，與《信托法》規(guī)定的例外處理相矛盾。第7條的規(guī)定使得信托公司及其關(guān)聯(lián)人不能利用信托資金自主開發(fā)、經(jīng)營房地產(chǎn)項目。不是所有的關(guān)聯(lián)交易都是惡性，都侵害投資人利益，應(yīng)該禁止不當?shù)年P(guān)聯(lián)交易。至于不當關(guān)聯(lián)交易的界定，應(yīng)該抓緊制定《信托業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)交易規(guī)定》之類的規(guī)章，加以約束。
根據(jù)第11條之規(guī)定，信托公司應(yīng)當制定《房地產(chǎn)集合信托計劃》和《房地產(chǎn)信托資金管理及處分說明書》。兩者在刊載的內(nèi)容上有無區(qū)別？是否有必要做成兩個文件？是否有必要制作《房地產(chǎn)資金信托合同》范本？對于信托業(yè)務(wù)文件，原則上內(nèi)容要全面，界限要分明。應(yīng)該如同上市公司的招股說明書，盡可能細化、充實《信托計劃書》，取消《房地產(chǎn)信托資金管理及處分說明書》，而信托合同僅記錄投資人信息、認購金額、信托關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等簡要信息，爭取將信托合同逐步發(fā)展成為一種受益憑證或有價證券！即使需要范本，宜出現(xiàn)在《信托品種信息披露內(nèi)容與格式準則》之類的規(guī)章中。
第16、17、18條提及的保管人，是否屬于信托關(guān)系當事人？如果保管人（商業(yè)銀行）屬于受托人角色，商業(yè)銀行在承接辦理信托事務(wù)，這有悖于國家分業(yè)經(jīng)營政策。如商業(yè)銀行作為共同受托人，根據(jù)《信托法》規(guī)定，要與信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任！
在第25條中，要求出具投資分析報告，該報告與《可行性研究報告》有何區(qū)別？內(nèi)容重復(fù)的文本宜盡量避免。該報告對與證券投資信托品種比較適用，不適合房地產(chǎn)信托項目。該報告也沒有必要向董事會提交。
第29條規(guī)定了信托公司、銀行收取管理費、保管費的比例標準，這一點沒有必要，應(yīng)該允許信托當事人自由協(xié)商。當房地產(chǎn)信托資金未能實現(xiàn)收益時，信托投資公司和保管人不得收取管理費或保管費，該規(guī)定在有些項目中難以界定，因為項目期間產(chǎn)生收益，不能說明信托期滿一定成功，若一直不能分配期間收益，信托公司每年業(yè)務(wù)收入如何而來？
根據(jù)第8、32、33條之規(guī)定，對于集合信托品種發(fā)行超過200份的報批，無法判斷是審批制，還是核準制；實行的是項目審核還是信托公司資格審核。如果是每一次發(fā)行，都要上報，銀監(jiān)會（各地銀監(jiān)局）在30天內(nèi)能審核什么？如果延長時間，那如同上市公司發(fā)行股票融資，效率極低，失去了信托融資的天然優(yōu)勢。而且，審批制易導(dǎo)致權(quán)力尋租，有悖于《行政許可法》。核準與審批存在差異，核準制只要求監(jiān)管部門根據(jù)事先提出的標準、條件，進行形式審查，而非實質(zhì)性審查。綜合考慮，最好實行對房地產(chǎn)項目的核準制。
第31條第（五）點規(guī)定，連續(xù)兩年盈利、信托業(yè)務(wù)收入占總收入的60％以上，這兩個條件過于嚴格。因為現(xiàn)在的信托公司都是重新登記而來，存量資產(chǎn)質(zhì)量狀況較差，因此造成盈利狀況不佳；而規(guī)范的信托業(yè)務(wù)在2002年7月才開始，信托業(yè)務(wù)收入比重較低，有待發(fā)展。故應(yīng)主要考慮改換成其它標準，譬如，在最近若干時期（如3年）內(nèi)到期的房地產(chǎn)信托品種沒有失敗，正在運作的房地產(chǎn)信托品種經(jīng)營正常。
另外，可以考慮在第31條中增加可操作的條件，例如，開發(fā)商具有一級資質(zhì)，開發(fā)商在項目中的自有資金出資率達到45％以上，房地產(chǎn)抵押率（房地產(chǎn)估值與信托融資額的比例）小于40％，聘請了甲級監(jiān)理單位、一級工程施工總承包企業(yè)。對于開發(fā)建設(shè)項目，信托公司至少擁有建筑師、結(jié)構(gòu)工程師、機電設(shè)備工程師、造價工程師從（專）業(yè)資質(zhì)證書及其從業(yè)經(jīng)歷的工作人員各一名以上；對于房地產(chǎn)經(jīng)營項目，信托公司至少擁有房地產(chǎn)評估師、工程背景的會計師各一名以上；最近年（季度、月）份超過200份合同的信托品種項下信托財產(chǎn)占信托公司管理的所有信托財產(chǎn)總額的比例不得超過一定比例（例如70％）。
筆者無法得知制定第36、37條的依據(jù)，應(yīng)該給信托公司開發(fā)業(yè)務(wù)的自由空間，自主決定，因為這些內(nèi)容不涉及風(fēng)險因素。制定第38條規(guī)定的本意是好的，避免風(fēng)險集中，防范單一項目風(fēng)險，但無法規(guī)避系統(tǒng)風(fēng)險（例如房地產(chǎn)市場整體蕭條）。目前信托公司如此操作難度頗大，因為信托公司同時尋找洽談多個項目、多個項目在同一時間需要融資、日常同時管理多個項目，三階段工作都不易，對信托公司的人員數(shù)量、專業(yè)能力要求相當高?，F(xiàn)階段信托公司剛剛起步，應(yīng)該允許有一個過渡期。
第41條反映的問題是所有信托業(yè)務(wù)的共性問題，應(yīng)該在信托公司治理準則、內(nèi)部控制指引之類的規(guī)章中出現(xiàn)，該辦法沒有必要涉及。
第43條對不符合“四證”的房地產(chǎn)信托貸款允許例外處理，使得開發(fā)商過度利用財務(wù)杠桿，加大了信托業(yè)務(wù)風(fēng)險。信托公司不應(yīng)與實力較弱的開發(fā)商合作。最好參照《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險管理指引》，與商業(yè)銀行采取同樣標準，“四證”不全不得發(fā)放信托貸款。這是處于發(fā)展初級階段的信托業(yè)所需要的。
第44條描述了“合格投資者”概念，筆者認為沒有必要參照美國《投資公司法》的相關(guān)規(guī)定。而且，并不是投資者擁有高額財產(chǎn)就能成為合格投資者。如果投資者將個人財產(chǎn)的大部分購買信托品種，同樣蘊含高風(fēng)險，因為信托品種的風(fēng)險主要在于業(yè)務(wù)風(fēng)險，業(yè)務(wù)風(fēng)險并不因為吸引有錢人而降低，沒有任何證據(jù)證明有錢人的風(fēng)險承受能力高于中小投資者。
第45條規(guī)定，在“四證”不全時，需要信托公司聘請獨立律師就辦證是否存在法律障礙等出具專門意見這一做法，沒有實際意義，律師沒有關(guān)于辦證等工程專業(yè)方面的判斷能力。法律意見書并不適合所有業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，不一定能發(fā)揮期望中的作用，只是增加一種感覺上的“保險”，增加信托業(yè)務(wù)成本。律師應(yīng)該在發(fā)行、日常管理、清算終止階段的各種法律文本擬制、權(quán)利憑證與資產(chǎn)權(quán)屬審核、當事人主體資格核實等方面發(fā)揮作用。
第21、49條規(guī)定的房地產(chǎn)信托資金使用人（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）條件過于原則，可以增加具體標準，如開發(fā)商的自有流動資金達到一定規(guī)模，開發(fā)商及其法人代表與高管最近若干年內(nèi)未曾發(fā)生樓盤開發(fā)失?。ㄉ形赐耆珒斶€銀行或其他金融機構(gòu)債務(wù)），最近若干年內(nèi)未受到法律制裁與行政處罰，法人代表與高管尚未償還的個人債務(wù)限定在一定金額內(nèi)，且未曾發(fā)生違約拖欠情況。
第50條規(guī)定未經(jīng)核準的房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)將進行處罰，如果是指非信托公司的企業(yè)或機構(gòu)的行為，應(yīng)該如此執(zhí)行；如果對信托公司而言，這與目前實行的備案制矛盾。原文描述模糊，應(yīng)該明確界定。
辦法未規(guī)定的重要問題
對房地產(chǎn)項目后續(xù)資金不足、銷售不暢、工程質(zhì)量等問題造成信托品種到期不能順利結(jié)束的情形，該規(guī)章沒有規(guī)定相應(yīng)處理程序。第26條第二款規(guī)定過于嚴格，對于信托公司募集資金成功后，項目可能面臨的重大取舍、增減調(diào)整，沒有約定相應(yīng)變更程序。
在第5條中，對信托資金運用方式做出了例舉，但未能預(yù)料到可能出現(xiàn)利用信托資金炒地皮，炒樓花，炒二手房，制造房地產(chǎn)泡沫的情形，沒有制定相應(yīng)禁止性條款。
如果開始實行公募，相應(yīng)的營銷廣告宣傳、面向?qū)姀娭菩耘缎畔⒌却胧?，成為必要。只有這些配套政策出臺，才能使得房地產(chǎn)信任公募業(yè)務(wù)得以真正推動起來。
對于房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的信息披露內(nèi)容，應(yīng)該提出具有房地產(chǎn)特色的特別要求，例如，要求披露投資發(fā)展商、項目開發(fā)商、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位簡況，工程總體造價與資金籌集來源，有關(guān)文件的申請與辦理手續(xù)、結(jié)果情況，工程預(yù)算執(zhí)行情況，監(jiān)理報告，進度與質(zhì)量驗收報告等。
(xintuo摘自鄧舉功信托研究室)